en Compliance

Business judgment rule y compliance

 

Muchos compañeros que se ven en la tesitura de interpretar toda esta maraña de normativa que se está desarrollando en torno a compliance me preguntan qué quiere decir exactamente el art 31.bis.4, 2º punto, que obliga a que el modelo de cumplimiento de la empresa incluya el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos. Dedicaremos otro post a explicar este punto, y las siguientes líneas a intentar explicar la estrecha relación que guarda dicho punto con la llamada business judgment rule, y ésta a su vez con compliance y con otra normativa.

En la reforma de la Ley de Sociedades de Capital efectuada hace un año para potenciar el gobierno corporativo y la profesionalización de los consejos de administración del conglomerado empresarial español como principal objetivo, aparte de otras muchas modificaciones, una de las que más importancia representa por su trascendencia y por lo que de novedad tiene en la legislación mercantil aunque ya se hubiese usado numerosas veces en los razonamientos que conforman la decisión de los tribunales, es la introducción de la llamada Business judgment rule o regla de la discrecionalidad de negocio. Haremos una breve introducción para los legos en derecho y después entrar en materia.

El nuevo texto reza de la siguiente guisa;

“Artículo 226. Protección de la discrecionalidad empresarial.

  1. En el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad empresarial, el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado.
  2. No se entenderán incluidas dentro del ámbito de discrecionalidad empresarial aquellas decisiones que afecten personalmente a otros administradores y personas vinculadas y, en particular, aquellas que tengan por objeto autorizar las operaciones previstas en el artículo 230.”

El nuevo artículo 230 LSC completa el régimen con las prohibiciones imperativas y el de  dispensa de algunas de ellas.

La Business judgment rule consiste, básica y llanamente, en la posibilidad de revisión judicial de las decisiones de negocio por parte de los tribunales. O dicho de otro modo, el nivel de discrecionalidad que tienen los directivos para maniobrar las decisiones empresariales asumiendo los correspondientes riesgos asociados a cada decisión, sin que los tribunales puedan entrar a examinar la oportunidad o procedencia o resultado de las estrategias empresariales en las que se incardinen las decisiones sometidas a examen.

Tradicionalmente, los deberes fiduciarios del administrador o gestor empresarial para con la propiedad de la sociedad que administra son de diligencia y lealtad, razón por la que la regla de discrecionalidad se configura con los límites a ambos deberes, pudiéndose invocar tan solo la regla de discrecionalidad si, aparte de respetar la ley y no existir conflicto de interés, la decisión se tomó con el conocimiento suficiente de la realidad y siguiendo un proceso de decisión adecuado.

No vamos a extendernos en la base mercantil de la regla, sobre la que ya hay abundante bibliografía en Internet, a la que remito en especial al blog de Jesús Alfaro que se ha ocupado profusamente de ella.

En lo que compliance respecta hay que decir que supone una vertiente inexplorada que en España producirá no pocos quebraderos a los juzgados y a las empresas para identificar la juridicidad económica de las operaciones que acometan. Es el matrimonio definitivo entre el riesgo y compliance.

Pensemos que la propia regla de la discrecionalidad encuentra su fundamento en la inevitable necesidad de conciliar el riesgo y la imperiosa de conseguir ventaja competitiva en el mercado. Si las decisiones empresariales pudieran ser juzgadas por los tribunales desde el prisma de la estrategia empresarial estarían ocurriendo un hecho indeseable;

La Administración se estaría convirtiendo en gurú de los negocios, en una suerte de líder visionario al estilo de Jack Welch o Richard Branson capaz de analizar retrospectivamente si una decisión estuvo bien tomada a tenor del estado del arte en la materia en aquél momento y de si la razón de esa decisión fue acertada teniendo en cuenta tanto su pericia como su intención.

La cuestión como vemos no es baladí, y en este punto encaja con el contrapunto del mismo concepto que lo pone la llamada Business purpose rule o regla de los motivos económicos válidos (de la que nos ocuparemos a su debido tiempo trayéndose aquí a colación tangencialmente), que es lo mismo pero de aplicación en el ámbito del Derecho tributario internacional, por la que una operación empresarial no es susceptible de ser regularizada fiscalmente ni mucho menos sancionada si se demuestra que hubo razones empresariales válidas aparte del ahorro de impuestos para ejecutarla de ese modo.

La regla de discrecionalidad ya se ha venido aplicando como decimos por la jurisprudencia de los tribunales, pero su más notable reminiscencia se encuentre en el famoso aforismo legal en que se encierra todo el espíritu de la regla y que tantas veces resuena en las salas en los procesos penales por delitos económicos. Esta expresión o axioma es el de la explicación plausible, que se ha utilizado en innumerables ocasiones para marcar el límite apreciativo entre el derecho tributario y el penal, a saber; la propia discrecionalidad empresarial. Por este razonamiento los motivos económicos de las operaciones empresariales se entienden acreditados en sede penal cuando el imputado ofrece una explicación plausible de las razones que motivaron la adopción de la decisión que se somete a arbitrio de los tribunales en cada caso. El TS no ha necesitado dar mayor explicación de lo que por plausible pueda tenerse en lenguaje forense, por lo que no se le pretenden otras acepciones que la del lenguaje común.

Para terminar con este post haremos une breve referencia a una importante sentencia del ECJ (European Court of Justice) creo recordar de 2009, sobre la que volveremos al tratar los motivos económicos en un post que ya está casi listo que titularé en parangón de la famosa canción de Sabina, Sobran los motivos (económicos). Sentencia a la que todo hay que decirlo, no se ha hecho ni caso en las instancias administrativas españolas, pero que, implícitamente y casi como obiter dicta, extiende la discrecionalidad a las decisiones tributarias.

Se trata del famoso caso de los Test Claimants in the Thin Capitalisation Group (que traduciría por demandantes de test subjetivo en subcapitalización) en el que Cadbury, junto con otros asociados coadyuvantes interpusieron demanda contra el fisco británico HMCRS (Her Majesty Custom&Revenue Service) reclamando lo que se vino en llamar Test subjetivo, de ahí que se les llamase los demandantes del test de motivación subjetiva. El entorno del caso era el de la limitación del gasto financiero , que por aquel entonces (hoy en día se ha enrevesado mucho más con límites absolutos) obligaba a mantener el ratio de endeudamiento neto remunerado por debajo de cierto límite del patrimonio neto de la compañía, entendiéndose no deducible lo que superase este límite. El argumento ganador de la defensa (válido y extrapolable a la subjetividad de la motivación cuando los datos se apartan de las medias comparables usadas en precios de transferencia) de la entente era claro; no se puede negar el derecho a la deducción mediante cifras y límites objetivos, hay que dejar siempre la posibilidad de que el contribuyente (o el administrado si extrapolamos el razonamiento a otras jurisdicciones, como simple juego lógico, a pesar de la estanqueidad tributaria) justifique los motivos que le llevaron a apartarse de la media de precios en su entorno comparable, o en este caso del límite objetivo marcado para el gasto.

La sentencia marcó la pauta que sirvió a multitud de sociedades holding para justificar cumplidamente la razonabilidad de su propia existencia como tal fuera de servir de pantalla para deducir gasto vía el uso de derivados (Hybrid mismatch agreements que ahora quiere atajar BEPS), y es tan importante no porque arreglase el tema del gasto financiero, que aún no se ha arreglado, sino porque, de algún modo, introduce la regla de discrecionalidad en el orden tributario. Y es que las decisiones fiscales son decisiones estratégicas, y como tal cabe razonarlas cumplidamente.

Ahora vemos la importancia de acreditar el modo en que se toman las decisiones en las organizaciones sobre lo que volveremos a su debido tiempo, y la relación que esto tiene con compliance, en el sentido obvio de que lo que se pretende con un sistema de compliance, es ni más ni menos que la plasmación, de cara al nuevo paradigma colaborativo (hablaremos de esto pronto) de los motivos en las decisiones empresariales complejas en un enfoque de riesgo que permita al estado moderno concentrar los esfuerzos en quienes no demuestren hayarse dentro de los límites aceptables de apetito. Especialmente en aquéllas que se aparten del la regla o el uso común comparable (fenotipo empresarial, hablaremos también de esto).

Lo interesante por ahora es comprobar cómo los conocimientos encajan en el gran puzzle del Conocimiento sistémico, al que este humilde blog, en su enfoque desde el prisma de compliance y derecho penal, no pretende más que sumar su granito de arena.