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Compliance en la Administración Pública

 

Cuando hablo de este tema, siempre refiero la sorpresa, por comparativa, que me produjo ver la lista de compañeros en la Academia de preparación para la Certificación de la SCCE-I a la que tuve el placer de asistir hará un año en agosto en Nueva York. En dicha lista, como digo, me sorprendió encontrar multitud de compañeros de clase con cargos de Compliance officer, CCO Chief CO o CECO Chief Ethics&CO en organismos estatales, públicos o agencias nacionales de los EEUU, cuyo correlativo en España no está sujeto a obligación de compliance, ni mucho menos se encuentra a sus representantes en los cursos, pocos, que al menos hasta hace unos meses, había sobre la especialidad (y mucho menos como alumnos …)

Este texto lleva, desde que se escribió, más de dos meses en el cajón, esperando a ver si alguien lo abordaba, y como dicen los ingleses “if not now when if not you who”, pues allá vamos. El tema es tan espinoso como interesante; la aplicación de compliance en la Administración pública.

Como todos sabemos, el alcance normativo de la obligación de implementar modelos de prevención de delitos, más conocida como compliance penal, se ha ampliado hasta incluir aquellas empresas públicas representativas de actividades de interés público, lo que amplía el espectro de organizaciones afectadas pero deja fuera a otras muchas, aquellas que no representan un interés público, concepto que se delimita contablemente, como veremos, y sobre todo queda lejos el paradigma del cumplimiento sistematizado en el seno de la propia Admón pública, presente en la mayoría de escándalos económicos de una u otra manera, desde la dejación negligente de funciones en el regulador (crisis de Bankia por ejemplo), hasta la corrupción institucionalizada en determinados estamentos de todos los ámbitos estatal, comunitario y local.

Al tiempo que escribía el artículo, casi como señal de su oportunidad, leo en Diario de Mallorca que el consistorio local ha nombrado un Oficial de cumplimiento para velar de que no haya enchufismo en la plantilla de contratados.

A priori, se presentan numerosos problemas conceptuales a la hora de abordar la RPPJ aplicable al estado. En primer lugar la así llamada “pena de muerte” empresarial por cierre de la empresa como sanción penal, no tendría lugar, ya que hasta ahora no se ha inventado un mecanismo de derecho internacional que permita clausurar un estado. Queda expedita la posibilidad de reclamar la responsabilidad penal y civil por multas e indemnizaciones dimanantes del delito por vía de la responsabilidad patrimonial del estado consagrada en el texto de nuestra Constitución, pero esto provocaría la entelequia de que quienes sufren las consecuencias del delito, los sufridos ciudadanos, sufragarían con sus impuestos las consecuencias del delito del que fueron víctimas, volviendo el dinero a las arcas del propio estado que permitió la comisión de dicho delito mediante la dejación de funciones de control de riesgos penales.

Sea como fuere, lo cierto es que el común de los mortales no para de preguntarse cómo es posible que se obligue al empresariado a una diligencia debida extenuante, mientras que en la Administración, que además protagoniza los escándalos más sonados, rige el caos.

Por tanto, y aunque solo fuera por la sana coherencia interna del sistema, sería deseable alguna iniciativa de este tipo que sistematizara la prevención de irregularidades, y en último extremo delitos, en el seno de la Administración, más allá de la más que cuestionable eficiencia de los órganos de fiscalización de las cuentas públicas.

Sería lógico con el sistema legal, salvando estos escollos conceptuales, extender la obligación de compliance a la Administración pública?

Desde la gestión presupuestaria y tributaria, pasando por la contratación pública, el ejercicio de la potestad sancionadora e inspectora, hasta la ordenación de la producción normativa (y del territorio), caótica, en lo que sería el Policy management en terminología  de compliance y buen gobierno, o los conflictos de interés por nepotismo (puertas giratorias, la última noticia el pasado viernes anunciaba que la hija de Bono era contratada por Iberdrola). Desde luego, los ejemplos de áreas de riesgo en la Administración son innumerables.

Delitos como la prevaricación, la malversación de caudales públicos, el tráfico de influencias o la corrupción de funcionarios en sus múltiples modos de manifestación, son solo algunos de los ejemplos de los exclusivos de la función pública y la Administración, que, por su trascendencia e importancia en términos de confiabilidad de las instituciones democráticas, bien merecerían un análisis y control de los riesgos que se presentasen.

Pero, hilando fino, la pregunta detrás de todo esto es; se podría ver afectada la calificación de la deuda pública de un país en que no existen programas de cumplimiento en la Administración pública? (Del mismo modo en que se ve una empresa privada frente a delitos cometidos en su seno y provecho)

Si tenemos en cuenta que la famosa prima de riesgo-país opera como índice corrector del reflejo de los riesgos de dicho país en la evolución de su economía, y por tanto en el valor de su divisa, no sería descabellado suponer que aquellos países que no acrediten tener implementada la obligación legal de compliance en su legislación interna, o que no hubieran extendido esta obligación al sector público, podrían llegar a merecer una revisión en la prima de su riesgo-país en función, por ejemplo, de la probabilidad de delitos en su sistema económico medida no solo por lo que pone en su ley formal, sino ppalmente por su cumplimiento real y control efectivo en la práctica cotidiana, cuyo reflejo es su idiosincrasia nacional (el equivalente a la cultura corporativa).

Mi interés en esta rama del cumplimiento tan olvidada proviene no solo del anterior por el Derecho Administrativo en general que fomentaron los profesores García de Enterría con su fabulosa obra que tuve que estudiar en la carrera, y Martín Retortillo que nos dio clase. De la relación entre el Dcho administrativo y compliance se desprenden numerosas sinergias inexploradas, además de la Ley del embudo ,,,

Entre otras derivadas del Derecho Admtvo extrapolables al modelo de cumplimiento normativo y penal, destacan las siguientes:

-Contratación pública.- La contratación pública, aparte de ser un nicho de mercado muy suculento a la hora de especialización sectorial en compliance, representa un modelo a seguir en las políticas de la materia, y me explico. Aunque parezca mentira,  en España tenemos el mejor procedimiento de selección de proveedores que existe en el mercado de compliance, a través de la Ley de contratos del sector público (LCSP 2011) que sustituyó a la antigua Ley de contratos del Estado de 1965. Aunque de hecho no es que se aplique muy rigurosamente, a juzgar por los escándalos relacionados con adjudicaciones que leemos a diario en prensa, en la teoría configura el mejor sistema de Due diligence que podemos encontrar, acompasando y atemperando los requerimientos legales al tenor de la realidad de la empresa privada, podemos desarrollar la mejor auditoría de proveedores y partners que existe en el mercado. La Due diligence de Prevención del blanqueo (LPBC 10/2010 y Rgto) es un juego de niños comparado con la exhaustividad y exigencias de razonabilidad de los procesos públicos de contratación.

-Producción normativa.- Hace poco una amiga de mi hermana, que se dedica al tema de gestión de subvenciones de la UE, me preguntaba por la oportunidad, en términos de justificación práctica, de un proyecto de estandarización de procesos de producción legislativa, tan frecuentes en la actualidad, también en el seno de la UE, a diario. Los procesos de diseño de leyes y reglamentos son muy útiles a la hora de desarrollar políticas y normativas internas en el ámbito de la autorregulación empresarial, del cual se extraen numerosas pistas para desarrollar las estrategias de Policy management (Política de políticas, por así decir), a la vez que potenciamos la gestión de stakeholders, la escucha activa y los procedimientos de “mayéutica” (ver Teoría del conocimiento de Sócrates) en la extracción y análisis de datos, y muchas otras numerosas lecciones aprendidas con las que enriquecer nuestro armario de recursos de compliance procedentes de los procesos de estandarización en la producción normativa. La respuesta a la amiga de mi hermana fue que sí estaba justificada la razonabilidad práctica del encargo, en términos de utilidad y hasta de necesidad.

-Sistematización.- El afán sistematizador de clasificarlo y ordenarlo todo del Derecho administrativo español proveniente del Derecho francés napoleónico, también nos proporciona pistas sobre como compartimentar el conocimiento jurídico, lo malo que tenemos que atemperar la tendencia a la creación de silos y cuellos de botella que su reproducción en la empresa privada generaría sin lugar a dudas. Se trata de aplicar el pensamiento sistémico no la burocracia.

-Derecho sancionador.- Como hemos referido en multitud de ocasiones, Derecho penal y administrativo sancionador comparten principios fundamentales, al tiempo que marcan el lindero entre el dolo penal y el administrativo, lo cual nos sirve, como también hemos referido en otros posts, para definir con mayor precisión el nivel de dolo que asociamos a cada conducta para ser considerada como riesgo penal o meramente administrativo, con la importancia que ello tiene a efectos de encajar en el modelo de prevención penal o en la superestructura de compliance normativo. Siempre suelo referir cuando hablo de este tema que esta es una de las tareas más complejas en compliance, discernir el grado de antijuridicidad en el ámbito administrativo o penal.

-Tendencia compliance en la Administración.- La tendencia, como señala el artículo referido, es la de instaurar compliance en lo público, por varias y poderosas razones, entre otras: aunque no sea obligatorio por ley, es aconsejable por lógica y coherencia del sistema legal, teoría de riesgos aplicando el foco donde éstos se concentran, por el volumen de los negocios públicos, por ejemplo en  infraestructuras, en donde la suculencia de los importes y la envergadura requerida para los proyectos mezclan asuntos de connivencia, corrupción, monopolios, etc, etc.

Para terminar, como reflexión final sobre la complejidad de la aproximación basada en riesgos, dejo a los lectores la siguiente pregunta, en el entorno del debate sobre la reforma de las pensiones, el cual es digno de mención aparte. En una situación en la que las proyecciones financieras no cuadran con la evolución del PIB, ni con las tendencias demográficas, de modo que la sostenibilidad del sistema está en entredicho, y así lo avalan numerosos estudiosos de la macroeconomía.

La pregunta es; ¿Acasi no es una estafa piramidal la operativa consistente en captar fondos bajo promesa de rentabilidad (o cobertura aseguradora) a sabiendas, o bajo sospechas fundadas, de la imposibilidad material de cumplir con los rendimientos prometidos?