en Compliance

Elusión y evasión en compliance

 

La función del abogado en la empresa y en la propia sociedad ha evolucionado mucho en los últimos años, y lo que le queda por evolucionar. No nos vamos a enrollar en el futuro de tan ilustre y noble profesión, tan solo fijarnos en un aspecto concreto que probablemente ya no volverá a ser igual. Es célebre la frase que se atribuye a J P Morgan que dice que la tarea del abogado no es decir que algo no se puede hacer, sino encontrar la forma de hacerlo legalmente.

Acontece, y hasta ahí estaremos todos de acuerdo, que la misión del abogado, tanto reactivo como asesor de empresa, hasta ahora se ha limitado a hacer encajar la ley en la realidad del cliente ya fuera a toro pasado en la defensa letrada, o durante el asesoramiento previo en la planificación de las operaciones de la empresa. Acontece, igualmente, que dicha tarea ha consistido, básica y llanamente, en encontrar el filo de la navaja en el que se optimizase la factura legal, y sobre todo fiscal, de la empresa, con el mínimo riesgo de sanciones posibles. Es decir, dada una legislación concreta, encontrar las lagunas e intersticios (loopholes) que la norma ofrece para encontrar refugios legales en los que cobijarse para pagar menos de lo que fuera, ya se tratase del área fiscal, la más gravosa, o de cualquiera otra del innumerable listado de obligaciones a que está sometido el sufrido empresario patrio.

Uno de los libros que más me ha marcado en el terreno del conocimiento fiscal es La economía de opción, escrito por el Profesor J Francesc Pont Clemente en 1990??, hoy de plena vigencia y rabiosa actualidad (como dicen los periodistas). Su cometido, que no es moco de pavo, se centra en discernir los conceptos de elusión y evasión fiscales, cuya diferencia esencial estriba en la confrontación de la opción fiscal elegida por el contribuyente con el espíritu de la norma fiscal, debidamente interpretado por los aguerridos funcionarios de la DGT (no confundir con tráfico, principalmente por el importe de las sanciones).

De este modo, para no extendernos en prolegómenos, para la ley tributaria es elusión la elección de un camino notoriamente artificial en el sentido de dar más vueltas de lo que se hubiese necesitado para el fin económico perseguido con exclusiva finalidad de ahorro fiscal. Por el contrario, evasión es el comportamiento notoriamente contrario a la ley fiscal con resultado de incumplimiento de la misma.

El esquema de la mala fe tributaria se completa con la figura de la simulación, que, por así decir, sería una elusión sancionable por inexistencia de causa real en el contrato que genera el hecho imponible, o lo que es lo mismo,  un contrato falso firmado para tributar menos de lo que corresponde, o no tributar.

El paradigma de este organigrama de posibilidades era la economía de opción que da título al libro, pero que, hoy por hoy, aun no se sabe muy bien qué es. Estaba en alguna parte a medio camino entre la falsedad documental y la elusión. Ahora habrá que reubicar conceptos porque, como veremos en la segunda y última entrega de esta serie de dos artículos, se acaban de cargar la elusión fiscal con la última reforma de la Ley General Tributaria que incluye como sancionables gravemente las operativas fiscales que se califiquen conflictivas (en fraude de ley) por la Inspección.

Toda esta maraña legislativa debe ponerse en contradicción con la regla de la discrecionalidad empresarial introducida de rondón en la última reforma de la LSC operada en 2014 que delimita la injerencia del estado en los asuntos privados y representa la otra cara de los motivos económicos.

Lo importante es (era) que cuando el contrato es cierto pero el camino es una opción fiscal ventajosa pero demasiado sofisticada para el fin económico que persigue, que se hubiese logrado por otros medios legales más sencillos e incluso menos costosos, en este caso estamos en el filo de la navaja de la ley fiscal. Para no extendernos demasiado pues no es este el razonamiento final de este artículo sino un simple medio para llegar a aquél, diremos que, en estos casos, corresponde una regularización de bases imponibles con ajustes fiscales positivos (más impuestos a pagar) pero nunca se puede sancionar (al menos en teoría) si el contribuyente demuestra que tenía un motivo económico válido (business purpose) distinto de la mera elusión fiscal para configurar su estructura negocial del modo elegido, ya que, en medio de la ley fiscal, existe la libertad de contratación mercantil, por la que uno puede componer sus negocios de la forma que estime más ventajosa, mientras no contravenga la ley (economía de opción).

Esto es lo que se denomina principio de sustancia sobre la forma (substance over form) que en contabilidad y fiscal se tiene por la obligación de anotar y liquidar conforme a la naturaleza económica de las operaciones más que por la forma mercantil que adopten. O lo que es lo mismo, como dice el CC, cuando haya discrepancias entre los hechos y las palabras de los contratantes de estará a los primeros.

Ahora borrad vuestras mentes, todo esto puede haber pasado a la historia desde la adopción del nuevo entorno colaborativo de las relaciones con la Administración Pública en el que está inmerso el trending topic de compliance. En el cual las empresas explicitan su nivel de riesgos a la administración, y ésta puede llegar a exonerarlas de vigilancia si demuestran estar en un riesgo muy bajo de incumplimiento. Esto es así ya en el plano fiscal en países como Australia, pionero en la innovación legislativa donde la ATO (Australian Tax Office) ya aplica este tipo de iniciativas.

La reforma de la LGT española que entra en vigor el 1 de junio introduce en este sentido una muy polémica novedad; será sancionable como infracción fiscal muy grave la obtención de algún ahorro fiscal mediante actos que ya han sido declarados por la Administración como de conflicto en la aplicación de la norma tributaria (fraude de ley) y no como meras economías de opción. El órgano consultivo (Consejo de Estado) ya se pronunció en contra de esta figura si no se lograba “delimitar una por una las conductas constitutivas de infracción”. Para esquivar este escollo se decidió que tienen que ser supuestos sustancialmente iguales a los calificados por la Administración. anteriormente en un criterio hecho público, sobre el que se persiste en el incumplimiento.

Por otro lado; como los lectores conocen, el CP obliga, con incentivo de exoneración en proceso penal, a las empresas a prevenir y controlar sus riesgos de incumplimiento legal susceptibles de generar delitos en su seno, bajo determinadas circunstancias, entre las que es necesario que el delito aproveche a la empresa de algún modo. Para ello la ley obliga al diligente empresario a dotarse de modelos de prevención de delitos y medidas de control para los riesgos detectados en el modelo de prevención, con unos requisitos mínimos que se completan con la remisión a los criterios generalmente aceptados en la materia, pero esto es otro cantar.

A lo que vamos, lo que se exige a la empresa es, ni más ni menos, que la prueba de la existencia de una cultura empresarial de cumplimiento en la organización, que consiste, básicamente, en la interiorización de los valores corporativos, entre los que debe encontrarse el cumplimiento de la legalidad, de la ética y del fair play que deben presidir su estrategia en pos de la consecución de objetivos creíbles, en la senda de un crecimiento sostenible que genere valor a largo plazo para los accionistas y stakeholders de la compañía, entre los que se encuentra la propia sociedad en orden a la función social de la propiedad privada que se consagra en nuestra Constitución. Este es, al menos, el discursito oficial, lo malo que del dicho al hecho ya se sabe que hay un trecho.

En este contexto podemos observar que el prisma de enfoque es totalmente distinto; ya no se puede burlar la ley en la planificación empresarial porque se estará yendo en contra del principio de fidelidad tanto a la letra de la misma como a su espíritu, que debe regir en toda declaración de principios empresariales que se precie.

Esta es la relación entre elusión fiscal y la autorresponsabilidad de la empresa que subyace al Corporate compliance.

Si lo que se haya de probar para articular el mecanismo exoneratorio, llegado el funesto caso, es la existencia de una cultura de cumplimiento en la organización la pregunta es;

¿Cabe la elusión en compliance? O lo que es lo mismo; ¿Se puede retorcer el sistema de compliance para esquivar su espíritu siendo fiel a su letra, al modo en que se hace con la ley?

¿Será la evidencia de elusión prueba del incumplimiento?

Y aun peor; ¿Se puede asesorar en el filo de la ley o está demasiado afilado para “columpiarse”?